Entendemos por comisión de apertura en los contratos de préstamo con consumidores la cantidad de dinero entregada al contratista al formalizar el contrato para cubrir los gastos que hayan podido surgir, calculándose un porcentaje sobre el total del dinero que se prestará, que normalmente oscila entre el 0,5 % y el 2 %. A modo ejemplificativo, en un contrato de préstamo de 100.000 € en el cual se incluya una comisión de apertura de un 1 %, la comisión a pagar por la parte prestataria será de 1.000 €. Sin embargo, la comisión de apertura no es únicamente “cubrir los gastos que puedan surgir” con motivo del perfeccionamiento del contrato. Según se define en la Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario, emitido por el Banco de España conforme mandato del artículo 20 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios –y en la disposición adicional tercera de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social–, la comisión de apertura: “ Se cobra de una sola vez y normalmente, pero no siempre, incluye cualquier gasto o coste de estudio o concesión del préstamo. También incluye las gestiones y trámites que se deben realizar correspondientes a la formalización de la operación y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser un porcentaje sobre la cantidad que se presta y generalmente se paga cuando se firma la operación. Si no incluyen los gastos de estudio de la operación, la entidad deberá detallar estos gatos separadamente”. De acuerdo con el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, las comisiones serán las que se fijen libremente entre las entidades y clientes, si bien solo podrán percibirse comisiones (o repercutirse gastos) por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Por ello, las entidades deben informar previamente a los clientes del importe de las comisiones por los servicios que efectivamente vayan a prestarles, o gastos que vayan a repercutirles. Aun así, la falta de justificación por parte de la entidad bancaria de la prestación del servicio –estudio y análisis de la concesión del préstamo– no conlleva por si misma la nulidad de la cláusula. El artículo 6.3 del Código Civil establece que “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención” . Así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la posible nulidad derivada de la infracción de la normativa reguladora de productos financieros, en su Sentencia núm. 4617/2015, de 22 de octubre: “La sentencia de la AP recurrida no anula el contrato por aplicación del art. 6.3 del Código Civil, sino por la concurrencia de error vicio del consentimiento, que era la causa alegada en la demanda. La infracción de la normativa reguladora del mercado de valores que regula la información que las empresas de inversión deben dar a sus clientes no provoca por sí misma la nulidad del contrato, pero sirve para determinar el carácter sustancial y excusable del error. Y así se ha hecho en la sentencia recurrida, pese a que algunas de sus afirmaciones puedan haber incurrido en cierta imprecisión”. En suma, no puede ser declarada nula por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, ni tampoco puede suponer la ineficacia Nulidad por ausencia de causa. El artículo 1261 del Código Civil establece: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: Consentimiento de los contratantes. Objeto cierto que sea materia del contrato. Causa de la obligación que se establezca. La ausencia de cualquiera de los citados elementos puede llegar a determinar la inexistencia del contrato. Así, el consentimiento es eficaz cuando el negocio jurídico se produce libre y conscientemente. El objeto es la propia obligación que las partes constituyen en el contrato –en este caso, obligación de dar o hacer–, debiendo ser real, lícito y determinable. La causa es la razón o fin de la obligación o del contrato. La causa de la comisión de apertura sería la prestación de los servicios de estudio, tramitación o concesión del préstamo (u otros similares relacionados con la actividad del prestamista). ¿La falta de la prestación del servicio puede conllevar directamente una ausencia de causa de la comisión de apertura? Efectivamente, y así lo establece el propio artículo 1275 del Código Civil cuando refiere que “los contratos sin causa no producen efecto alguno” . Si no producen efectos, los contratos son nulos. Por ende, la comisión de apertura puede declararse nula en tanto en cuanto las entidades bancarias no justifiquen la prestación de los servicios de estudio y análisis para la concesión del préstamo, es decir, que hayan aplicado la causa bajo un fundamento falso por la inexistencia de causa. Apreciación de nulidad del contrato por abusividad. En primer lugar, para apreciar la nulidad por abusividad el prestatario debe ser considerado como consumidor , es decir, que su propósito sea ajeno a su actividad económica, profesional o empresarial. Control de contenido e incorporación: la comisión no superará el control de contenido e incorporación si no ha informado correctamente de la comisión. A estos efectos conviene citar la STS de 28 de mayo de 2018: “El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula”. En este sentido, habrá que observar que se le informó previamente al consumidor de que dicha cláusula se incorporaría al contrato, sus consecuencias, y que la misma sea gramaticalmente comprensible y de fácil redacción. Control de transparencia: se trata de un control extra con respecto al de incorporación, únicamente aplicable a contratos celebrados ante consumidores. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 define el control de transparencia: “A las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo ”. De este modo, la entidad bancaria deberá acreditar que antes de la celebración del contrato se le informó correctamente de las consecuencias de la inclusión de esta comisión en el contrato para poder prever sus consecuencias económicas. Si la comisión de apertura no supera el control de transparencia, ni los de incorporación y contenido, la cláusula será considerada nula, conllevando la expulsión de la cláusula del contrato y subsistiendo el resto –ya que la cláusula de apertura no es un elemento esencial sin que el contrato pueda seguir surtiendo efectos–. Control de abusividad. Habida cuenta de que la cláusula de apertura no es un elemento esencial del contrato, siempre que sea desproporcionada con respecto a los gastos cobrados al prestatario o que los servicios no hayan sido efectivamente prestados, podrá la misma estar sujeta al control de abusividad de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. Declarada la nulidad de la cláusula de apertura, va de suyo que se restituya la totalidad del dinero cargado por este concepto ex artículo 1303 del Código Civil, con los intereses legales producidos desde el momento de la entrega. Pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la comisión de apertura. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 se ha pronunciado al respecto, estableciendo: “Tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009 , las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos . De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C‑224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido , extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente ”. Resoluciones de actualidad en materia de nulidad de la comisión de apertura. A la reciente fundamentación que la STJUE de 16 de julio de 2020 ha proporcionado, se han sumado una multitud de Audiencias Provinciales adoptando los criterios que el tribunal europeo determinó en su sentencia. La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sus Sentencias de 20 y 21 de julio de 2020 se pronunciaron de la siguiente manera: “En el presente caso, no se ha acreditado la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura. Aunque es clara, no superaría el doble control de transparencia. Igualmente falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos. Procede decretar su nulidad con devolución de las sumas abonadas” . Del mismo modo se han pronunciado las Audiencias Provinciales de Ciudad Real (23 de julio), Audiencia Provincial de Castellón (29 de julio), Audiencia Provincial de Murcia (3 de septiembre), la Audiencia Provincial de Cáceres (16 de septiembre), la Audiencia Provincial de Girona (10 de septiembre), la Audiencia Provincial de Cádiz (13 de octubre), y la Audiencia Provincial de Baleares (24 de septiembre), entre otras. Todas ellas se están dictando declarando la nulidad de la comisión de apertura siempre y cuando el banco no pueda llegar a demostrar que su cobro acarrea algún tipo de trabajo de gestión y estudio previo de la documentación y solvencia de los clientes. La nulidad conllevará la restitución del importe de la comisión que en su día fue cobrada (que oscila entre el 0,5 % y el 2 % del importe total del préstamo). Requisitos para la reclamación de la comisión de apertura. Para la reclamación se necesitará disponer de la copia simple de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y el cargo en cuenta del importe de la comisión de apertura que en su día fue abonado. Si requieren de asesoramiento legal para la reclamación de la comisión de apertura en todas las instancias, contacta sin compromiso con el despacho profesional de Pablo Morán Cruz y le ayudaremos en lo que necesite.